Neste artigo o especialista Luiz Zanoto, esclarece as diferenças e exceções entre dispensa e inexigibilidade de licitação.
A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, antes de obrigar a licitar, já alerta que a legislação irá prever casos em que não será necessário o procedimento licitatório. E isso ocorre de duas formas: ou quando é impossível estabelecer uma disputa; ou quando a lei, mesmo em casos em que a disputa é possível, dispõe que é melhor não fazê-la. No primeiro caso, tratamos de inexigibilidade de licitação; no segundo, das dispensas.
Ao tratarmos de inexigibilidade, percebemos que o art. 25, da Lei nº 8.666/1993, e o art. 74, da Lei nº 14.133/2021, mantém o conceito de inviabilidade de competição. Em outras palavras, considerando que a licitação é uma competição entre fornecedores, caso essa disputa não se mostre viável na prática, não cabe procedimento licitatório. E esse motivo da inviabilidade tanto pode ser pela impossibilidade objetiva de se estabelecer um critério de julgamento objetivo, quanto pela indiferença absoluta naquele ou naqueles que serão contratados.
A maior parte das inexigibilidades de licitação decorre de alguma condição exclusiva do contratado, que o torna único perante a Administração. Essa singularidade é exemplificada, no texto legal, através do revendedor exclusivo, do profissional do setor artístico, do profissional técnico dotado de notório saber, e da aquisição ou locação de imóvel que possa atender à necessidade pontual da Administração. Nesse aspecto, a Lei 14.133/2021 simplifica ao estabelecer que a demonstração da inviabilidade, no caso de fornecedor exclusivo, ocorre “mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos”, afastando as exigências descabidas de atestado de sindicado ou declaração de junta comercial previstas no inciso I, do art. 25, da Lei nº 8.666/93.
Por outro lado, a lei também prevê a contratação de “qualquer um” ou do “tanto faz”, seja porque não é a Administração quem escolhe o contratado, seja porque qualquer profissional vai atender a Administração da mesma maneira e com os mesmos valores (ou mesmo padrão de remuneração). Esta é a hipótese de credenciamento, o qual é elencado, inclusive, como um procedimento auxiliar de licitação, no art. 79 da Nova Lei de Licitações.
De qualquer forma, o fato de se tratar de único profissional que possa atender à Administração não lhe dá o direito de aproveitar-se de tal situação para exigir um preço desarrazoado pelo objeto a ser executado. A Lei 14.133/2021 exige apresentação da justificativa do preço proposto, que pode ser, inclusive, através da demonstração de preços que o contratado pratica com outros clientes. Além disso, é exigido do contratado toda a comprovação documental de sua condição, além dos tradicionais documentos de regularidade passíveis de apresentação em qualquer certame.
As dispensas de licitação decorrem, basicamente, da vontade do legislador, o qual elenca hipóteses específicas em que não é necessário realizar um certame licitatório, mesmo sendo possível, na prática. A situação clássica é a dispensa de licitação por valor, isto é, a lei destaca um limite financeiro em que se mostra mais vantajoso (ou menos desvantajoso) realizar um procedimento simplificado de escolha do fornecedor, do que um complexo processo licitatório, com suas publicações e recursos.
Assim, temos as já consagradas hipóteses previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 e, agora, no art. 75 da Lei nº 14.133/2021, como as dispensas por pequeno valor, as dispensas para atender situação emergencial ou calamitosa, a restauração de obras de arte, para a contratação de coleta e tratamento de resíduos sólidos urbanos recicláveis através de associações ou cooperativas de catadores, entre outras hipóteses. São várias situações determinadas pelo legislador como dispensáveis de um certame, seja para fomentar determinado setor de mercado, seja para conferir maior agilidade e sigilo à Administração, seja por outras razões de conveniência e oportunidade na realização de políticas públicas.
Porém, enganam-se aqueles que pensam que essas hipóteses encontram-se somente nas “leis gerais de licitações”. Há diversas previsões de dispensa de licitação na nossa legislação, das quais menciono, como exemplo:
- Contratações por partidos políticos (artigo 44, § 3º, Lei nº 9.096/95)
- Contratação de parceiros por estatais que queiram participar de concorrência para concessão e permissão de serviço público (artigo 32, Lei 9.074/95)
- Aquisição de gêneros alimentícios no Programa Nacional de Alimentação Escolar (artigo 14, §1º, Lei 11.947/2009)
- Contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas em investigação de Organizações Criminosas (art. 3º, §1º, Lei 12.850/2013)
- Aquisição de vacinas para o combate à COVID-19 (Art. 2º, I, da Lei nº 14.124/2021)
Entre outros...
Assim, o legislador, sempre que entender relevante, pode dispensar a realização de licitações quando entender que é mais vantajoso para a Administração não realizar um procedimento formal de disputa, com maior autonomia para a gestão pública escolher, justificadamente, o parceiro contratante.
E você, leitor, se conhece outras hipóteses de dispensas de licitação, compartilha conosco nos comentários. Garanto que todos iremos nos surpreender.
Luiz Eduardo Zanoto
- Advogado OAB/SC 53.405-B.
- Especialista em Direito do Estado e MBA em Planejamento Tributário.
- Vencedor do Concurso de Palestrantes do Grupo Negócios Público.
